Prof. Ashraf Tawfik Shams El Dien :: Publications:

ملخص بحث التوازن بين تشجيع الاستثمار ومكافحة الفساد ضرورة للتنمية فى العالم العربى الدكتور أشرف توفيق شمس الدين أستاذ ورئيس قسم القانون الجنائى بكلية الحقوق بجامعة بنها-وكيل الكلية الأسبق المحامى بالنقض والإدارية العليا- القاضى سابقاً -------------- يشكل الفساد التحدى الأكبر للتنمية، ولما كانت هذه التنمية ترتبط بالاستثمار الذى يشكل ركيزة مهمة لها، فإن الصلة تبدو وثيقة بين الفساد والاستثمار. ويترتب على الفساد استنفاذ جانب مهم من النفقات العامة، وإلى تبديد ثروات الدولة وممتلكاتها، وقد يؤثر على مستقبل الأجيال القادمة. ويؤدى كذلك إلى سوء إدارة المرافق العامة، لأن إسناد إقامتها سيكون وفق اعتبارات لا صلة لها بالموضوعية والنزاهة. ويشكل الاستثمار أحد الأدوات الأكثر أهمية للنمو ومكافحة الفقر والبطالة: فمن شأن تدفق رؤوس الأموال وإقامة المشروعات أن يؤدى ذلك إلى زيادة الإنتاج، وتوفير فرص العمل، وتدريب اليد العاملة، وتحسين مستوى التعليم، ونمو الناتج المحلى، والارتقاء بمستوى المعيشة، ونقل التقنيات الحديثة، وتوفير بنية أساسية جيدة. وهناك صعوبات لمكافحة الفساد ترجع إلى عدم فاعلية تشريعات مكافحة جرائم الفساد لوجود مشكلات تتصل بتطبيقها، وقد ترجع إلى عيوب فى نصوص التشريعات ما يجعلها مخالفة للمعايير الدولية لمكافحة الفساد وجذب الاستثمارات. وقد أثارت الدراسة عدة تساؤلات: فما هو التنظيم القانونى الذى أخذ به الشارع في العقود التى تبرمها الدولة؟، وهل التعديلات المتعاقبة لقانون المزايدات والمناقصات قد نجحت في كفالة اعتبارات السرعة والفاعلية في تعاقدات الدولة، ومن ثم سرعة إنجاز المشروعات وتشجيع الاستثمارات؛ أم أن ما استحدثه الشارع قد قوض المبادئ الأساسية التى تقوم عليها نظم عقود الدولة وأهمها الشفافية وتكافؤ الفرص وعدم التوسع في أسلوب الإسناد بالأوامر المباشرة؟. هل نجح التنظيم الجديد للطعن في عقود الدولة في الحد من نطاق هذا الطعن؟ وإلى تحقيق الاستقرار والأمان اللازمين في هذه العقود؛ أم أن الطعن فيها كان يتضمن قدراً مهماً من الرقابة والشفافية وتبصير الرأى العام ؟. وهل يكفل نظام الطعن في العقود الحالى ترجيح كفة تشجيع الاستثمار على حساب مكافحة الفساد؟؛ أم أن اختلال منظومة مكافحة الفساد ستؤثر سلباً على تشجيع الاستثمار؟. وإذا كان الاستثمار يرتبط على نحو لازم بالبنوك، فإن التساؤل يثور عن الطبيعة القانونية لأموال البنوك ولا سيما الخاص منها؟، وهل تعتبر هذه الأموال فى حكم الأموال العامة؟، وما أثر ذلك على جرائم الاستثمار؟، وهل تدخل فى هذه الحالة فى عداد جرائم المساس بالمال العام؟. وإذا كان الاستثمار فى جوهره علاقة عقدية، فإن التساؤل يثور عن ماهية معيار وحدود تدخل القانون الجنائى فى نطاق العلاقات الخاصة التى تتضمنه ؟، وهل يعد مجرد إخلال المستثمر ببعض هذه الالتزامات العقدية موجباً لتدخل القانون الجنائى؟. وما أثر توسع الشارع في مدلول المال العام على الإجراءات الاحتياطية الماسة بالحرية؟. وأثارت الدراسة التساؤل عن السياسة الإجرائية التى اختطها الشارع المصرى فى مجال مكافحة الفساد المتصل بالاستثمار: فما هى خطته في التعديلات التى أدخلها على قانون حوافز وضمانات الاستثمار من التصالح فى الجرائم التى تمس المال العام ويرتكبها المستثمرون، وكذلك كيفية إجراءات التسويات والتصالح فى جرائم الاستثمار بصفة عامة، ومدى ما تحققه هذه النصوص من ضمانات للمستثمر، ولمصلحة المجتمع على حد سواء؟. وقد أثارت الدراسة تساؤلات مهمة عن نظام التصالح في جرائم المال العام الذى استحدثه الشارع بتعديل قانون الإجراءات الجنائية لسنة 2015، فما هى ملامح هذا النظام؟ ، وما هى فلسفته؟، وهل خرج ما نص عليه الشارع على أصول الشرعية الجنائية؟، وهل يتفق مع كفالة استقلال القضاء وعدم التدخل في شئونه؟ ، وهل يحقق هذا النظام المصلحة العامة، ويكفل تحقيق الردع والرد والتعويض من الجانى؟ ، وهل هناك رقابة قضائية كافية على التصالح في هذه الجرائم؟ وما هى خطة التشريعات المقارنة في ذلك؟، وهل من الأوفق التوسع في نظام التصالح ليشمل جرائم تتصف بالجسامة مثل جنايات الاعتداء على المال العام والجرائم المرتبطة بها؛ أم أن هذا التوسع يعد مبالغاً فيه؟، وهل تتسق سياسة الشارع في نظام التصالح مع سياسته التشريعية في الجرائم الأخرى التى قد تماثل هذه الجرائم أو تقل عنها في الأهمية؟. وهل تتفق أحكام التصالح التى نص الشارع عليها مع المعايير الدولية لمكافحة الفساد وتحقيق الشفافية والنزاهة التى وقعت مصر على الاتفاقيات المنظمة لها؛ أم أن البون بين هذه الاتفاقيات وما نص الشارع عليه قد بات شاسعاً؟. أظهرت الدراسة أنه على الرغم من أن الشارع المصرى حاول أن يقيم توازناً بين مكافحة الفساد وبين تشجيع الاستثمار مستثمرين؛ إلا أن السياسة الجنائية التى اختطها لم تحقق هذا التوازن من عدة جوانب: أولاً: الإخلال بنظم المزايدات والمناقصات فى العقود الإدارية: دلت الدراسة على أن الشارع بالتعديلات التى استحدثها بالقرار بقانون رقم 82 لسنة 2013 قد خرج على القاعدة الأصولية التى تجعل لقانون المزايدات والمناقصات الأولية فى التطبيق على العقود الإدارية، وأنه بموجب هذا التعديل فقد أصبح قانون المزايدات والمناقصات قانوناً احتياطياً لا يرجع إليه إلا إذا خلا قانون الجهة العامة من نص ينظم هذه التعاقدات، وأن الشارع قد وسع من دائرة تطبيق هذه النصوص لتشمل اللوائح الصادرة بناء على قوانين أو قرارات إنشاء أو تنظيم هذه الأجهزة. ووجهة الشارع من شأنها عدم توحيد الضوابط التى تطبق على التعاقدات العامة أن تتعدد هذه الضوابط وتختلف من جهة إلى أخرى، وأن تضعف الرقابة على هذه التعاقدات، فضلاً عن أن إجازة أن تكون هذه الضوابط بمجرد لوائح من شأنه أن يفرغ النصوص التى وردت فى قانون المزايدات والمناقصات من محتواها، ويجعل كل جهة تستقل بوضع النصوص التى ترى أنها تحقق مصلحتها، ويجعل الوقوف على التزام هذه الجهات الأصول القانونية فى التعاقدات التى تبرمها صعباً، وهو ما يفتح الباب أمام جرائم الفساد المالى والإدارى. فضلاً عن إخلاله بالمساواة الواجبة بين أطراف التعاقد الذين هم فى نفس المركز القانونى. وقد دلت الدراسة على أن ما نص عليه الشارع من زيادة قيمة المبالغ التى يجوز التعاقد عليها بالأمر المباشر هى وجهة محل نظر: فهذه التعاقدات تتم دون وجود رقابة تذكر على شخص من أجراها، ويستقل بتقدير مدى توافر الحالة العاجلة التى تبرر اتخاذها. وهى تنطوى على إخلال بتكافؤ الفرص والشفافية، كما أنها لا تضمن أن يحقق هذا التعاقد مصلحة الجهة الإدارية. وأن اللجوء إلى التعاقد بالأمر المباشر يفترض مواجهة حالة ضرورة قصوى غير أن من شأن التعديلات قانون المزايدات والمناقصات أن تفضى إلى شيوع أسلوب التعاقد بالأمر المباشر ولا سيما مع زيادة القيمة المالية التى يجوز اللجوء فيها لإبرام مثل هذه التعاقدات. وأنه لا يصح النظر إلى التعاقد بالأمر المباشر بمعزل عن عناصر أخرى مهمة تؤثر فيه، منها: وجود مجلس نيابى كفء وقادر على مراقبة هذه التعاقدات؛ ووجود حكومة مشكلة من برلمان منتخب تكون مسئولة أمامه ويخضع المسئول فيها لمعايير الكفاءة والمسئولية والمحاسبة؛ وجود رقابة إدارية ومالية ممثلة فى أجهزة الدولة المختلفة يتوافر لها الاستقلال المناسب فى أداء عملها؛ توافر الشفافية والوضوح فى أعمال الجهاز الإدارى وإمكانية الوصول إلى المعلومات الخاصة بشروط هذا التعاقد؟؛ وجود نصوص قانونية توجب الحصول على موافقة برلمانية لاحقة على التعاقد في العقود المهمة. وأن غياب هذه الضوابط أو بعضها؛ يجعل اللجوء إلى هذه الوسيلة مسألة محفوفة بالكثير من المخاطر، وتؤثر سلباً على صيانة المصلحة العامة، ومن بينها كفالة الاستثمار، لأنه يقوم على مبدأ تكافؤ الفرص والشفافية، فإذا ساد أسلوب التعاقد بالأمر المباشر، تقلص بالتبعية مبدأ تكافؤ الفرص أمام المستثمرين وإلى غياب الموضوعية، وهو ما سيؤدى إلى توفير بيئة ملائمة للفساد. وأن الشارع قد خرج على القاعدة الأصولية التى تقضى بأنه إذا كان يجوز للجهات العامة أن تتعاقد فيما بينها بالأمر المباشر، فإن ذلك مشروط بعدم جواز تنازلها عن تنفيذه للغير، ذلك أن السماح للجهات الإدارية أن تطبق قوانينها ولوائحها على التعاقدات التى تجريها سيؤدى إلى إجازة التنازل عن تنفيذ التعاقد إلى الغير، وهو ما يجعل نص قانون المزايدات الذى يحظر ذلك غير مطبق. ثانياً: بالنسبة لقانون تنظيم بعض إجراءات الطعن على عقود الدولة لسنة 2014: دلت الدراسة على أن وجهة الشارع في القانون رقم 32 لسنة 2014 بشأن تنظيم بعض إجراءات الطعن على عقود الدولة هى محل نظر: فالقانون قد قيد الطعن في عقود الدولة، إلا على أطرافها؛ بينما ليس لهؤلاء الأطراف مصلحة حقيقية في الطعن في هذه العقود. وسيترتب على تقييد نطاق الطعن أن العقود التى تبرم بالمخالفة للقانون، وتنال المال العام، ستكون بمنأى عن رقابة القضاء، وهو ما سيؤدى إلى تشجيع الاعتداء على المال العام، وأن الشارع لم يأت ببديل يحقق التوازن بين هذه اعتبارات السرعة والفاعلية وبين اعتبارات مكافحة الفساد والحفاظ على المصالح الوطنية. وهناك الكثير من الحلول التشريعية في القانون المقارن، والتى كان يجب دراستها والاستفادة منها. وأن الاستثناء الذى نص الشارع عليه من إجازة الطعن من غير طرفى التعاقد إذا صدر حكم جنائى بات ضد أحدهما لجريمة تتعلق بالعقد وتمس المال العام أو لجريمة رشوة؛ هو استثناء محل نظر: ذلك أن صدور مثل هذا الحكم قد أصبح أمراً بعيد المنال، لما استحدثه الشارع من قواعد تتعلق بالتصالح في جرائم المال العام دون أية رقابة قضائية على هذا التصالح، وهو ما يعنى أنه يتعذر عملاً صدور حكم بالإدانة في هذه الجرائم. وأنه سيترتب على هذه الخطة التشريعية أن الجانى في جرائم المال العام الذى يحظى بموافقة السلطة التنفيذية على التصالح معه ستنقضى الدعوى الجنائية ضده بقوة القانون، ولن يكون بمقدور أحد الطعن في العقد الباطل الذى أبرمه مع الجهة الإدارية؛ أما من لم ترض عنه، فسيكون عرضة لتوقع أشد العقوبات عليه، فضلاً عن تخويل الغير إمكانية الطعن في العقد الذى أبرم. ثالثاً: التصالح فى كافة جرائم المساس بالمال العام كشفت الدراسة عن أن وجهة الشارع من أحكام التصالح في جرائم المال العام بالقانون رقم 16 لسنة 2015 هى خطة توجه إليها الكثير من سهام النقد، لأن لجنة الخبراء التى تتولى التسوية لا تتوافر معايير موضوعية فى اختيارها ولا يتوافر لها الاستقلال الواقعى أو القانونى. وأن الشارع لم ينص على أية ضوابط موضوعية يلزم توافرها لإقرار التصالح؛ بل إنه لم ينص على وجوب رد المال المستولى عليه أو قيمته وقت رده. وغياب هذه الضوابط يؤدى إلى التحكم وفتح المجال للفساد، وإلى التشجيع على ارتكاب جرائم المال العام ، وإضعاف هيبة القانون والأثر الرادع للعقوبة، وأن انقضاء الدعوى الجنائية هو فى حقيقته حكم بالبراءة. وأن الشارع لم يراع المعايير الدولية لمكافحة الفساد التى وقعت مصر عليها، وسوف يؤدى إقرار نظام التصالح فيها إلى زيادة وقوع هذه الجرائم رغم أن ما يقع منها بالفعل قبل إقرار هذا النظام كان يتجاوز كثيراً ما يضبط منها، وهو ما سيؤدى إلى عجز سلطات الضبط والتحقيق عن مكافحتها، وأن الشارع لا يجيز التصالح فى جرائم تقل أهميتها عن جرائم المساس بالمال العام خلافاً لقاعدة تدرج الإجراء بقدر جسامة الفعل. وأنه لم يستفد من خطة التشريعات المقارنة التى تجعل للقضاء رقابة على التسوية وتدخل فى صميم عمل القضاء. وأن جعل الموافقة على التسوية جوازية ما يجعل تطبيق التصالح انتقائياً وسيؤدى إلى التحكم ويخل بالمساواة بين الجناة. وأن قانون التصالح الذى أصدره الشارع يعد أصلح للمتهم وسيسرى بأثر رجعى على كافة جرائم المساس بالمال العام التى سبقت صدوره. وأن خطة الشارع تؤدى إلى إهدار حجية الأحكام الباتة، وأنه إن جاز إيقاف تنفيذ العقوبات في الجرائم البسيطة، فإن ذلك لا يجوز في الجرائم التى تتصف بالجسامة كجرائم المساس بالمال العام. وأن الشارع قد أوجب على محكمة النقض أن تأمر بوقف تنفيذ العقوبات نهائياً. وأن التصالح مرة، لا يمنع من التصالح مرات أخرى في أى وقت. وأن خروج الشارع على قاعدة حضور المتهم في الجنايات بشخصه عند التصالح في جرائم الأموال العامة هى محل نظر، إذ يجعل المتهم بجناية من جنايات الأموال العامة أحسن حالاً من المتهم بغيرها من الجنايات، وأن هذه القواعد التى استحدثها القانون للتصالح في جرائم المال العام قد بلغت حداً من التساهل مع المتهمين بهذه الجرائم لم يبلغه أى متهم بجريمة أخرى. وتؤدى خطة الشارع إلى القول بأن ارتكاب جرائم العدوان على المال العام قد صار امتيازاً لأصحابها، وينال من احترام القانون وهيبة القضاء، ويخل بالمساواة بين المتهمين. وأن النص على امتداد أثر التصالح إلى جميع المتهمين أو المحكوم عليهم"، يخل بقاعدة عدم الاستفادة من التصالح من لم يشارك فيه. رابعاً: التصالح فى جرائم الاستثمار: أظهرت الدراسة أن ما نص عليه الشارع من إجازة التصالح فى الجرائم التي ترتكب من المستثمر "برد الأموال والعقارات التى استولى عليها بما يعادل "قيمتها السوقية وقت ارتكاب الجريمة"، إذا استحال ردها عيناً، هو نص محل نظر، ذلك أنه يعتد فى الرد بالقيمة السوقية وقت ارتكاب الجريمة؛ بينما كان يجب الاعتداد بهذه القيمة وقت الرد، لا وقت ارتكاب الفعل. وأن استبعاد سلطات التحقيق والمحاكمة فى أمر التصالح، لا يحقق المصلحة العامة فى الوقوف على تمام الرد. خامساً: غياب الإطار التشريعى لجرائم الاستثمار وتداخل النصوص التى تطبق عليها: أظهرت الدراسة أنه لا يوجد إطار تشريعى واحد يطبق على جرائم الاستثمار، سواء من الناحية الموضوعية أم الإجرائية. وهو ما أدى إلى امتداد تطبيق نصوص قوانين أخرى على جرائم الاستثمار، وإلى تداخل نصوص التجريم والعقاب التى وردت فى هذه القوانين فى التطبيق على جرائم الاستثمار؛ بل وتناقضها أحياناً. سادساً: التوسع فى إسباغ صفة العمومية على أموال البنوك وعدم صلاحية نصوص تجريم أفعال المساس بالمال العام للتطبيق فى مجال الاستثمار: دلت الدراسة على أن الشارع قد توسع فى مدلول المال العام توسعاً لا نظير له فى خطة التشريعات المقارنة، وقد انعكس ذلك على أموال البنوك المقدمة فى مجال الاستثمار: وقد أدى إشراف البنك المركزى باعتباره شخصاً اعتبارياً عاماً على أموال البنوك إلى اعتبار أموال كافة البنوك فى مصر أموالاً عامة فى تطبيق نصوص جرائم المال العام. وانتقدت الدراسة ضابط "الإشراف على المال"، بأنه يتسم بالغموض وعدم التحديد ولا يتفق مع أصول التجريم والعقاب. وأن الكثير من الهيئات والبنوك التى اعتبر مالها عاماً يغلب عليها الطابع الخاص. وأن خطة الشارع لم تعد تتفق مع التحول الاقتصادى والاجتماعى والسياسى فى المجتمع، ولا مع باقى فروع القانون الأخرى. سابعاً: نقص عناصر التجريم فى جرائم تسهيل الاستيلاء على المال والتهرب الضريبى وهو ما يؤدى للتوسع فى التجريم: أظهرت الدراسة عدم صلاحية جريمة تسهيل الاستيلاء على المال العام لحماية الائتمان المصرفى لأنها من الجرائم التى تنتمى إلى القالب الحر أو غير المحدد، ولا يصلح الأخذ بها فى جرائم المساس بالائتمان المصرفى. وأن هذا النقص فى عناصر نص التجريم لا يسمح فى كثير من الحالات بالتوصل إلى تحديد ما إذا كان ما قد تضمن اعتداء على المال العام؛ أو أنه كان مجرد توقف عن السداد لسبب من الأسباب. وأن وقوع الفعل المجرم من الناحية المادية قد يكفى فى نظر سلطات الضبط والتحقيق لاتخاذ الإجراءات الماسة بالشخص والمساس بحياته الخاصة والتنقيب فى أسرارها؛ بل والتحفظ على أمواله. وقد دلت الدراسة على أن السياسة الجنائية فى جرائم التهرب الضريبى هى محل نظر، ذلك أن هذه الخطة تسمح باتخاذ إجراءات الضبط والتحقيق ورفع الدعاوى الجنائية ضد الممولين لمجرد الامتناع عن أداء الضريبة الذى ينازع مصلحة الضرائب فى استحقاقها أو فى مقدارها، أو فى حال عدم الإفصاح فى الإقرار عن نشاط يرى عدم خضوعه للضريبة. ثامناً: الحاجة لإنشاء جهاز قضائى للتحقيق والاتهام في جرائم الفساد والاستثمار: خلصت الدراسة إلى الحاجة الملحة لإنشاء جهاز قضائى يتكون من قضاة بالمعنى الدقيق يتمتعون بالاستقلال الوظيفى وتتوافر لديهم الكفاءة والدراية تكون مهمته تولى التحقيق فى الدعاوى الناشئة عن جرائم الاستثمار ومكافحة الفساد، وأنه يجب أن تخضع مرحلة التصرف في الأوراق إلى رقابة قضائية أعلى درجة. وأخيراً خلصت الدراسة إلى أن القانون المصرى بوضعه الراهن لم يستوف المعايير الدولية التى نصت عليها الاتفاقيات الدولية والعربية لمكافحة الفساد وتشجيع الاستثمار، وأنه يحتاج إلى تعديلات شاملة جوهرية سواء في خطته العامة أو في قواعده التفصيلية، على نحو يحقق به الشارع التوازن المفتقد بين تشجيع الاستثمار من جهة، ومكافحة الفساد من جهة أخرى، والذى يؤدى إلى تحقيق التنمية المنشودة.